[12 Nisan 2017 tarihli Cumhuriyet Akademi]
Hukukta bulanıklık
Bu yazı, gündelik hayatımıza gitgide daha çok tasallut eden tehdit yüklü ‘terör’ sözcüğü ile türevlerinin birer hukuk terimi olarak kullanılmasındaki anlam bulanıklığıyla ilgili.
İşaret etmeye çalışacağım problem daha bu ilk cümlede kendini gösteriyor. Gerçekte, en azından dilbilimde, bulanıklık yaratan bir kullanımı “terim” sınıfından saymamak gerekir, çünkü “terim” denen söz/sözcük türü bulanık olmamakla, net ve tekanlamlı olmakla tanımlanır. Her ne kadar bu netlik her zaman kolay sağlanamasa da, terimler konusunda ideal olan odur, ona yaklaşmaya çalışılır, “terim birliği” adı verilen daha geniş çerçevelerde ulusal ve uluslararası düzlemlerde ortak tanım çalışmaları yapılır.
Terimlere en çok uzmanlık alanlarında ihtiyaç duyuluyor. Bir fizikçi ya da kimyacı, “molekül” sözcüğünden herkesin ne anlayacağını çok iyi bilir, bilmek zorundadır, çünkü aksi halde doğabilecek hatalar nedeniyle konusu üzerinde çalışması, çalışmalara katkıda bulunması olanaksıza meyleder. Eğer biliminsanı bir terimi yerleşik olandan farklı bir tanımla/içerikle kullanmak gereğini duyarsa, bunu genel kabul görebilecek güçte bir gerekçeyle açıklamak zorundadır.
Hukuk da terimlere en çok ihtiyaç duyan disiplinler arasında. Başta hükümler olmak üzere hukukun her alanında terimlere en az kavramlar ve ilkeler kadar ihtiyaç duyuluyor. Yazılı sözleşme yapmış olanlarımız bilir: Sözleşmenin ilk satırlarında belirli sözcüklere somut karşılıkların tahsis edildiğini görürüz. Diyelim bir yazar ile yayınevi arasında sözleşme yapılıyorsa, “yazar”, “yayınevi” ve “eser” sözcükleri öylece bırakılmayıp, denk düştükleri kişi, yayınevi ve yapıt adları açıkça belirtilir. Artık sözleşme boyunca (“bundan böyle” der terimbilgisi), “yazar”, “yayınevi” ve “eser” sözcükleri her geçtikleri yerde o addaki kişi, yayınevi ve yapıt olarak anlaşılacaktır. Öğelerin böylece somut olarak tanımlanmasının (yani terimleştirilmesinin) nedeni, işin ucunda adliyenin olmasıdır. Sözleşmeyle ilgili bir uyuşmazlık durumunda başvurulacak yargıcın kimden, hangi kurumdan, hangi yapıttan vb. söz edildiği konusunda tereddüde kapılmaması amaçlanır, çünkü tereddüdün giderilemediği durumlarda sözleşme geçersiz sayılacaktır.
Sonuçta birer toplumsal sözleşme olan yasaların da berrak olmaları esastır. Bulanıklık belki insan ruhunun en belirgin özelliklerindendir ve edebiyat gibi, ruhbilim gibi iç dünyamızı kurcalayan alanlar en çok bulanık olanla ilgilenirler. Ancak, onlar da bulanıklığın ardında ne gibi netlikler olduğunu sezmeye çalışırlar. Hukuk gibi uygulamalı disiplinler ise yine kaçınılmaz bir biçimde sezgilerine başvursalar da, sonuçta hükümlerine netlik üzerinden varmaları beklenir. Ve her yargıcın Hz. Ömer olmadığı bir dünyada, yasanın ifadesini yargıcın ve aslında tüm ilgililerin gözünde mümkün olduğunca az tereddüt yaratacak biçimde berrak kılmak yasa koyucunun görevlerindendir. Yasa koyucular bu amaçla yasalara gerekçeler de eklerler. Terimlerde netlik sağlamanın her zaman kolay olmayacağı, çoğu vakada az ya da çok yoruma ihtiyaç duyulacağı açıktır. Bunun bir nedeni, sanık ya da yargıç, biz insanların hallerindeki sonsuz çeşitlilikse, diğer bir nedeni, tıpkı dilin diğer öğeleri gibi terim dediğimiz sözlerin/sözcüklerin de bazı ‘oluş ve bozuluş’ süreçlerinden geçmeleridir. Ancak, her yorumun kaçınılmaz bir meşruiyet sınırı vardır, olmalıdır. Yargıçlar her ne kadar yasa hükümlerini uygularken yorumdan büsbütün kaçınılamayacağını bilseler de, kararlarında bir yandan metin içi ve metin dışı “bağlam”lardan, hukukun genel ilke ve kavramlarından yararlanırken, bir yandan da dayanacakları en sağlam temelin hukuk terimleri olduğunu bilir ya da sezerler. Elbette, güvenilen dağlara kar yağmamış, hukukun terimleri siyasal basıncın ağırlığı altında eğilip bükülmüş, tanınmaz hale gelmiş değilse. Bizim ülkemizde “terör” sözcüğünün başına gelenler, onyıllar boyu ‘anadili’ sözcüğünün başına gelenleri misliyle katlamış durumda. Bunlar yalnızca dilsel olmaktan fazlasıyla uzak, uğradığımız haysiyet ve can kayıplarıyla fazlasıyla ilgili olaylardır.
Bugün mahkemelerde bir gazetenin, haber dilinde dolaylı kip (aktarma kipi) kullanırken bir cümleyi ‘söyledi/ ifade etti’ fiilinin yerine “hatırlattı” fiiliyle bitirmiş olması, “terör propagandası”, hatta “terör örgütü üyeliği”ne kanıt olarak dosyalanabiliyor. Bu tür durumlarda mahkemeler artık bilirkişiye başvurmak gereğini bile duymuyor. Belleğimizde kalan son bilirkişi örneği, Hrant Dink’in bir yazısından ötürü “Türk düşmanlığı”yla yargılandığı davadır. O davada haklı olarak Dink lehine görüş bildiren bilirkişi dikkate alınmamış, mahkeme aleyhte karar vermişti. Böyle bir durumda, hukukun temel ilkelerinden olan ‘şüphe sanığın lehine değerlendirilir’ ilkesi akla gelmeyebilir mi? Ve “ölçü”nün bulanıklığına temel ilkelerdeki bulanıklık eşlik etmiş olmuyor mu? Peki, “yorum”un uyması gereken temel ölçüler neler? İşte bu son soruya yanıt için bir ipucu:
“... hukuk normu başlı başına ve tek bir metin olmayıp hiyerarşik özellikler gösteren bir sistemin parçasıdır. Tıpkı bir pazıl gibi yapılan yorumun pozitif[1] hukuk sistemi içinde uyumlu olması beklendiği gibi genel ve hukuk normunun yöneldiği idesi ile de uyumlu olmak durumundadır.”[2]
Böyle iken, ülkemiz hukukunda uzun bir süredir ceza hükümlerine, hatta Terörle Mücadele Kanunu gibi bütün bir yasaya esas kılınacak kadar çok kullanılan ‘terör’ sözcüğüyle ilgili olarak tanık olduğumuz bulanıklığa yıllar önce uydurulmuş bir kılıf var: Bu sözcüğün tanımında oybirliği olmadığı efsanesi. Efsane diyorum, çünkü gerçek şu:
“Hükümetlerin kendilerine muhalif olanlara ‘terörist’ demesiyle terörist olunmuyor. Terörün uluslararası alanda genel bir kabul gören tanımı var.”
Bu iki cümleyi, olabilecek en yetkili kaynakların birinden, ünlü uluslararası yargıç Rıza Türmen’in 6 Mart 2016 tarihli “Terör ve hukuk” başlıklı, belirleyici önemdeki yazısından aktardım[3]. Türmen bu makalesinde sözünü ettiği tanımı 1999 tarihli “Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Uluslararası Sözleşme”den aktardıktan sonra, tanımla bağlantılı diğer uluslararası sözleşmeleri de temel alarak bu metinlerdeki “terör” kavramından anlaşılması gerekenin “hükümet güçlerine yapılan saldırılar değil, sivil halka karşı saldırılar olduğu”nu belirtiyor. Ardından, ulusal durumla karşılaştırma için Türkiye’de Terörle Mücadele Kanunu’nun (TMK) 1. maddesinde yapılan terör tanımını ele alıyor:
“Bu [TMK 1. maddedeki] tanım terör eylemlerini sivil halkı hedef alan eylemler olarak değil, devleti hedef alan eylemler olarak nitelemekte, kullandığı kavramlar bakımından kapsamını çok geniş ve belirsiz yapmakta.”
Kanımca Türmen’in tespitinde birbiriyle bağlantılı ve sonuçları açısından yaşamsal önem taşıyan iki yön var: Birincisi TMK tanımı ile uluslararası tanım arasında “önemli farklar” [çelişki? çatışma?] bulunması; ikincisi, TMK 1. madde tanımında kullanılan kavramların kapsam olarak “çok geniş ve belirsiz” tutulmuş olması.
Birinci yön açısından, hukukçuların “normlar hiyerarşisi” adını verdikleri ilke devreye giriyor. Normlar hiyerarşisinde uluslararası sözleşmeler, bırakınız ulusal yasaları, ulusal anayasalardan bile önce gelmektedir.[4] Türmen’in, andığım yazısında “[terör sözcüğünün] uluslararası standardlara göre yeniden ele alınmasına gereksinim var” derken gönderme yaptığı ilke budur. Öyle görünüyor ki “terör” sözcüğünün tanımı Türkiye’nin bugün bulunduğu bir yol ayrımının --uluslararası hukuk sistemi ile otokratik bir “yerli” hukuk arasındaki yol ayrımının-- simgelerinden, hatta anahtarlarından biridir diyebiliriz.
Türmen’in tespitindeki ikinci yön, TMK 1. maddede “terör” sözcüğünün “çok geniş ve belirsiz” bir kapsamla tanımlanması, yani terim niteliğinden uzaklaştırılmasıdır. Öyle ki, Türkçe hukuk terimleri sözlüklerinde bu terimi ve türevlerini bulamayıp yasada verilen tanımla yetinmek zorunda kalıyoruz. Türkçe hukuk sözlüklerinde “cinayet, hırsızlık, dolandırıcılık” vb. adli suç terimlerinin büyük çoğunluğu yer alıyor. Toplumsal/siyasal alana, yani kamu hukuku alanına gelince, hukuk sözlüklerinde sözgelimi “şiddet” var, “huzur(u bozmak)” var, “tahrik” var, ancak ‘terör’ ve türevleri yok. Oysa ‘terör’ ve türevleri, ceza hukukuna ve ceza mevzuatına çoktan girmiş durumda. Peki, sözlüklere neden girememiş olabilirler? Hayatımızı boydan boya belirlemeye başlayan bu olgu nasıl olur da disiplin sözlüklerinde yer almayabilir? Nasıl olsa genel sözlüklerde var diye hukuk sözlüklerine alınmamışlardır diyemeyiz, çünkü hukuk disiplini de tıpkı diğer disiplinler gibi kendi terim ve kavramlarını kendi çerçevesinde ayrıca tanımlamak ihtiyacındadır. Zaten diğer suçlar genel sözlüklerde madde başı olarak yer aldıkları halde hukuk sözlüklerinde ayrıca tanımlanmışlardır, çünkü ilke budur. Gerçi yeni bir suç türü olan ayrımcılık karşıtı “nefret suçları” da henüz terim olarak hukuk sözlüklerinin tümüne alınmış değil ama onun hiç değilse çevrimiçi sözlüklerin bir bölümünde yer bulduğunu görüyoruz.
“Terör” sözcüğünün peşinden gelen “propaganda” sözcüğü de terimleşememiş durumda. Oysa bu sözcük Türk Ceza Kanunu’na “terörizm”den önce “komünizm propagandası” biçiminde girmişti ve “komünizm propagandası” ifadesi de alabildiğine geniş bir kapsamla yorumlanmak konusunda “terörizm”le aynı yazgıyı paylaşıyordu. 1990’lı yılların başlarında Ceza Kanunu’ndaki ünlü 141 ve 142. maddelerin yürürlükten kaldırılmasıyla “komünizm propagandası” serbest bırakılmış oldu. Ancak adeta onun yerine konulan “terörizm propagandası” yasak olarak iki yasada birden hükme bağlandı ve “Çözüm Süreci” dışında gitgide bulanıklaştırılan bir içerikle yürürlüğe konuldu. Böylece uygulamada ifade ve örgütlenme özgürlükleri açısından en küçük bir gelişme bile önlenmiş oldu.
Bir dilin sözlük durumu bize yalnızca dilsel boyutta değil, tarihsel-toplumsal boyutlarda da bilgi verir. “Terör” sözcüğünün Fransızca kökenli olduğu, 1789 devriminde iktidarı ele geçirenlerin uyguladığı baskı ve korku politikaları ile bu politikaların belirlediği 1793-94 döneminin bu sözcükle anıldığı bilinir. Sözcük çoktandır dünya ortak kültür sözlüğüne malolmuş durumda. Fransa devleti dahil Avrupa devletleri özellikle şu son çeyrek yüzyılın uygulamalarında “terör” fiilini devlet/siyasi iktidar edimleriyle sınırlı olmaktan çıkarıp “terörizm” başlığı altında örgütler ve gruplar düzlemine yaydılarsa da, Türkiye’deki gibi fiilin öznesini bütünüyle devlet dışına (ve karşısına) atmayıp Türmen’in aktardığı tanımla terimleştirdiler. Bugünkü Fransızca ceza hukuku sözlüklerinde “terör” tanımı başlangıçtakinden çok uzaklaşmış değil.
Bizdeki gibi sorunların kartopu gibi büyüdüğü bir toplumda terimleştirmekten kaçınmaya bir kez başladınız mı, sayın Türkmen’in de belirttiği üzere işi her muhalife terörist demeye kadar vardırabilirsiniz. Bu arada “terör örgütü propagandası” “terör örgütü iltisaklısı” gibi yeni yeni bulanık ifadeleri dolaşıma sokabilirsiniz. Bir avukat arkadaşımın söylediği gibi bu tür belirsiz kapsam genişletmelerinin “kanunsuz suç olmaz” ilkesine aykırı olup olmadığı da tartışılmayı bekliyor.
Yukarıdakiler ışığında sorulmayı hak eden daha epey hayati soru var: TMK madde 1’de yapılan “terör” tanımıyla birlikte, o tanıma dayanılarak kaleme alınmış tüm yasa maddeleri ve mahkemelerde onlara dayanılarak verilen hükümler de tartışmalı hale gelmiyor mu? Ülkemizde zaten sağlam bir anlayışa kavuşturamadığımız ifade ve örgütlenme özgürlüklerinin bu tanımlarla büsbütün çıkmaza sürüklendiği bir gerçek değil mi? Bugün ülkemiz yöneticileri ile AB ülkelerinin yöneticileri arasında kimin terörist olup kimin olmadığı üstüne her gün tanık olduğumuz çekişmelerin temelinde de uluslararası tanımın farklılığı ve devletlerin fırsatçı tavırları yatmıyor mu?
Birkaç soru daha: Bulanık tanımlar savcı ve yargıçlara olağan koşullarda kabul edilmesi olanaksız ‘aşırı yorum’ payları bırakarak sorumluluğun bütününü onlara yüklemiş olmuyor mu? Mahkemelerin bu çerçevede inanılması zor kararlar[5] verebilmeleri, sorumluluğu hiç değilse üst mahkemelerle paylaşma isteği olarak yorumlanamaz mı? Yorumda şüpheyi sanığın lehine değerlendirecek olan yargı aşaması, sanığın aylar boyu tutuklu kalmasına yol açacak kadar yükseklerde midir? Ve ulusal yollar tüketilince gidilen AİHM’nin, Türkiye’den giden ihlal dosyaları altında “çökmek” üzere olduğu haberlerinin yukarıdaki sorunlarla bir ilgisi olmayabilir mi?
[1] “Pozitif hukuk” terimi, belirli bir anda yürürlükte olan yasa, kararname ve yönetmelikler bütünü (=mevzuat) anlamına geliyor. –N.A.
[2] Prof. Yasemin Işıktaç, “Dil, Yorumlama ve Hukuk İlişkisi”, Ankara Barosu dergisi, 2001-1, s. 25. Bu makaleye internetten de erişilebiliyor.
[3] http://t24.com.tr/yazarlar/riza-turmen/teror-ve-hukuk,14046 . Erişim: 26.3.2017.
[4] Bkz. Prof. Dr. Yasemin Işıktaç ve Doç. Dr. Sevtap Metin, Hukuk Metodolojisi, Filiz Kitabevi, 2016, s. 252 vd.
[5] Gazeteci Ahmet Şık hakkında aynı anda hem PKK hem de FETÖ “terör örgütü üyeliği” suçlamasıyla verilen tutuklama kararı bu konudaki sayısız örnek arasında herhalde en ünlülerinden biridir.